2012安徽政法干警考试民法冲刺卷及解析8
三、简答题：41～43小题，每小题8分，共24分。
41.简述违约责任的构成要件。
42.简述同时履行抗辩权的概念及其成立要件。
43.简述代位继承和转继承的区分。
41.答：违约责任是民事责任的一种，其成立必须具备一定的要件，违约责任的构成要件是：
(1)要有违约行为。违约行为是违约责任的要件之一，没有违约行为，违约责任也就无从谈起，所以，只有客观上存在违约行为，才有可能对其追究责任。
(2)违约造成了损失。在赔偿损失的违约责任中，其责任的构成以合同相对方受损失为要件，损失仅限于财产损失，不包括精神损失，财产损失既包括直接损失也包括间接损失，但不包括一方违约后，合同相对方应当采取措施避免损失的扩大而未采取措施所造成的扩大部分的损失。
(3)违约行为与损害后果的因果关系。在赔偿责任中，违约行为与损害后果之间的因果关系是责任成立的要件，违约者只对自己的违约行为所造成的损害后果承担违约赔偿责任，如果损害后果非违约行为所致，或者并非全部为违约行为所致，那么，违约方就无需承担违约赔偿责任或者只承担部分赔偿责任。
(4)过错。违约责任一般实行过错责任原则，即过错是构成违约责任的基本要件。
42.答：同时履行抗辩权，是指在双务合同中，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。
同时履行抗辩权的构成要件为：
(1)须有同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。
(2)须双方互负的债务已届清偿期。同时履行抗辩制度，旨在使双方当事人所负的债务同时履行。如果一方当事人负有先履行的义务，则让位于不安抗辩权或先履行抗辩权。
(3)须对方未履行债务或未提出履行债务。
(4)须对方的对待给付是可能履行的。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生时履行抗辩权问题，应由合同解除制度解决。
43.答：(1)继承人死亡的时间不同。代位继承是继承人先于被继承人死亡，而转继承是继承人后于被继承人死亡。
(2)继承发生的根据不同。代位继承是基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生，是一个间接的继承;转继承则是基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生，是两个相连的直接继承，后一个继承是前一个继承的继续。
(3)继承适用的范围不同。代位继承只适用于法定继承，而转继承则不仅适用于法定继承，还适用于遗嘱继承。
(4)继承的主体不同。代位继承人必须是被继承人的子女的晚辈直系血亲，而转继承人既可以是被继承人的法定继承人，也可以是他的遗嘱继承人。
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